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作者：唐倩

在建筑市场实践和司法审判实务的共同推动下，建设工程价款优先受偿权制度的各项要件不断得到细化和重构。但是，对于建筑市场中广泛存在的实际施工人这一主体，能否及如何行使建设工程价款优先受偿权的问题，仍然存在广泛争议。

（一）规范梳理

于2004年出台的《建设工程司法解释（一）》，一方面为国家清理拖欠工程款和农民工工资的产业政策提供司法保障，另一方面通过对诸多法律问题作出解释，规范了法律适用，统一了裁判尺度。该解释的出台，对规范建筑市场主体行为，维护建设工程施工合同中各方当事人的合法权益，保障建设工程质量和施工安全起到了积极作用。为尽量维护合同效力，准确适用施工合同无效后的折价补偿规则，该解释第2条规定，施工合同无效但建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。而为妥善处理在违法分包、转包、借用资质订立的施工合同中，实际履行工程建设义务的主体的合法权益，《建设工程司法解释（一）》还提出了实际施工人的概念，赋予了违法分包和转包合同中的实际施工人享有对发包人的工程款诉权。但是，该解释并未涉及《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权制度，对于实际施工人概念的内涵、外延及其权利义务内容也未作出明确，尤其是针对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权这一具体问题没有进行规定，引发理论与实务界的长期争论。

在《建设工程司法解释（一）》出台之前，由于《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的规定过于原则，最高人民法院于2002年制定了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）的司法解释，成为司法适用《合同法》第286条的重要依据。但是由于该批复主要是针对下级法院请示问题的批复，并非对建设工程价款优先受偿权制度的全面解释，除就建设工程价款优先受偿权对抵押权与消费者权益的优先效力、优先受偿的工程款范围以及优先受偿权的期限作出了相应规定外，并未对于优先受偿权的主体，也就是“承包人”的范围作出明确界定。在建设工程项目的施工过程中，由于分包、转包以及借用资质订立施工合同的情形大量存在，施工合同中的主体异常复杂，大量的建设工程价款优先受偿权纠纷由不同主体提出，导致司法实践困难，“类案异判”问题进一步凸显。准确界定《合同法》第286条规定的承包人范围，对于司法机关规范法律适用、统一裁判尺度，真正实现建设工程价款优先受偿权的制度价值至关重要。

为此，部分地方法院在总结审判经验的基础上，制定相应的地方性司法文件针，对该问题提出适法意见。经考察后发现，地方法院普遍认为，实际施工人虽属无效施工合同主体，但在一定条件下，对其提出主张的建设工程价款优先受偿权，可以予以支持。具体而言，设置的条件通常包括两个方面：一是实际施工人履行了施工合同约定的施工义务，且已完工程的质量能够达到合格标准；二是施工合同的总承包人或转包人存在不主张或者怠于向发包人主张建设工程价款优先受偿权的行为，对实际施工人的工程款权益造成损害。此类地方性司法文件为当地法官统一裁判规则创造了条件，取得了良好的效果，但也存在一定的缺陷：首先，上述司法性文件仅提出对违法分包或转包中的实际施工人提供保护，但未涉及借用资质订立施工合同中的实际施工人，规范内容并不全面；其次，依照《立法法》及相关法律规定，地方性司法文件由地方司法机关制定，既不同于由地方人大及常委会制定的地方性法规，也不同于由行政主管机关制定的部门规章，并不具有法律效力，仅在本辖区内的司法活动中具有一定的参考和指导价值，不具有强制性，不能在法律文书中援引。

为加强对建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引工作，2011年召开的全国民事审判工作会议明确提出，对由违法分包、转包等无效施工合同中的实际施工人提出建设工程价款优先受偿权的主张，不予支持。在此司法理念的指导下，最高人民法院于2018年发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）的第17条规定，将建设工程价款优先受偿权的主体明确规定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。依照司法解释制定机构对该条规定的进一步解读，根据合同相对性原理，实际施工人不是发包人的债权人，在对实际施工人的诉讼主体地位和实体权利义务作出认定时，应严格依照《建设工程司法解释（一）》第26条的相关规定，不能扩大适用范围和条件。由此，依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人因与发包人不具有直接合同关系，被排除在建设工程价款优先受偿权的主体之外。从反面论证的角度，建设工程价款优先受偿权是否绝对不能由实际施工人行使，仍有讨论空间。

（二）司法现状

司法实践中，实际施工人以诉讼方式主张建设工程价款优先受偿权纠纷的案件大量存在，通常表现为两种方式：一是在以建设工程施工合同纠纷为案由的案件审理过程中，实际施工人在依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的规定，向发包人主张欠付工程款的同时，一并提出确认建设工程价款优先受偿权主张；另一种则是以2011年2月《民事案件案由规定》作出修正后，增加规定的建设工程价款优先受偿权纠纷为案由，由实际施工人直接向人民法院提起建设工程价款优先受偿权确认之诉。不同的主张方式，对举证责任的分配、举证程度的要求存在较大差别，对于实际工人提出的主张是否能够得到支持存在较大影响。

总体而言，由于《建设工程司法解释（一）》并未对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权作出明确规定，人民法院在审查由实际施工人提出工程价款优先受偿权的主张时，存在不同裁判思路。有法院认为，实际施工人作为最终完成工程施工的主体，对工程建设的实际投入应当受到建设工程价款优先受偿权的保护，否则违背建设工程价款优先受偿权制度的功能，违反公平原则，与《建设工程司法解释（一）》关于参照合同约定结算工程价款的规定亦不相符。例如在“齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司与王庆伏建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院认为，王庆伏、施泽龙以挂靠的方式订立建设工程分包合同，具有实际施工人的身份，但因其对工程支付的部分材料款、人工费已经物化进入建设工程中，转化为工程价款，由此主张的建设工程价款优先受偿权符合《优先受偿权批复》的规定，应当得到支持。但是，也有法院认为，建设工程价款优先受偿权以存在合法有效的施工合同为基础，实际施工人作为违法合同主体，不具有享有建设工程价款优先受偿权的合法性事由。譬如在“四川永同岩土工程有限公司与四川水电建设工程（集团）有限责任公司、苍溪县江河水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院认为，工程价款优先受偿权的目的是在合同有效的基础上保护承包人的利益，分包合同无效的情形下，实际施工人不具备法律意义上享有工程价款优先受偿权的资格，因而驳回了其诉讼请求。排除因地域因素而产生司法裁判规则不统一的现象，在“广西通桂建设工程有限公司与柳州市市政工程集团有限公司、防城港天寓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院以建设工程价款优先受偿权保护的对象须是因合法有效的施工合同所产生的债权，否定了无效合同中的实际施工人享有建设工程价款优先受偿权；而二审法院则认为，施工合同无效，并不必然导致优先受偿权的丧失，一、二审法院关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的看法并不一致。

即便是在2019年2月1日《建设工程司法解释（二）》施行以后，裁判规则不统一的状况也并未得到有效缓解。例如，在“倪海生与陈伟、徐州腾美建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，对于倪海生请求判令对其施工的工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的诉请，人民法院以违反《建设工程司法解释（二）》第17条的规定为由，予以驳回。而在“班兆刚与广西诚君商贸优先责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院一方面确认了班兆刚的实际施工人身份，另一方面仍认定班兆刚可以依照《合同法》第286条以及《建设工程司法解释（二）》第22条的规定，对涉案工程项目享有优先受偿权。在“黄显林、湖北荆门团结科技产业园投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，二审法院甚至认为，黄显林作为挂靠施工合同中的实际施工人，与发包人团结公司就案涉工程成立了事实上的施工合同关系，黄显林实为与发包人订立施工合同的承包人，符合《建设工程司法解释（二）》第17条的规定，可以作为工程价款优先受偿权的主体。由此可知，对于《建设工程司法解释（二）》第17条规定的具体适用，不同法院仍然存在不同理解。

（三）规则研判

为全面考察人民法院在实际施工人主张建设工程价款优先受偿权纠纷中的裁判规则，本文针对实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的不同方式，选取不同的数据样本进行具体分析。数据样本1收集了中国裁判文书网中，实际施工人起诉发包人主张工程款债权，同时主张工程价款优先受偿权的186个案例。该数据样本具有两个特点：一是实际施工人依照《建设工程司法解释（一）》第26条第2款的规定，起诉发包人请求支付欠付工程款，同时提出行使建设工程价款优先受偿权的主张；二是发包人是否欠付工程款以及工程价款的数额及范围须经人民法院作出实体审查。经统计，实际施工人以该种方式主张建设工程价款优先受偿权，被法院驳回的机率非常高，样本收集到的186个相关案例中，被法院驳回诉讼请求的有151例，获得支持仅有35例，占比不足样本数据的20%。驳回的理由主要集中在由实际施工人主张的建设工程价款优先受偿权，不符合《合同法》《优先受偿权批复》《建设工程司法解释（二）》关于建设工程价款优先受偿权行使要件的规定。具体而言，或者是人民法院经审查后认定，发包人并不存在欠付工程款的情形。由于建设工程价款优先受偿权具有附从性，明确工程款主债权是确认工程价款优先受偿权的前提。发包人欠付工程款范围不明确的情况下，人民法院无法对建设工程价款优先受偿权作出单独的确认。或者是依工程性质，不适宜进行折价、拍卖，不符合建设工程价款优先受偿权的实现程序和方式。例如在“海口益民惠通建设有限公司、海口市菜篮子投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，因涉案工程是民生工程，具有公益性质，涉及公共利益，按照性质属于不宜折价、拍卖的工程，故对关于建设工程优先受偿权的主张，人民法院未予支持。又或者是实际施工人所依据的债权不属于优先受偿权保护的“工程价款”范畴。依照建设工程价款优先受偿权制度的立法目的，并非承包人能够取得的全部合同利益均能通过建设工程价款优先受偿权得以实现，应严格限定在承包人所应支付的工作人员报酬和材料款等实际支付的费用之内；并且，承包人行使优先受偿权所及的对象应仅限于自己承建的工程。还可能因超出法定期限，导致建设工程价款优先受偿权的丧失。《优先受偿权批复》将承包人行使建设工程价款的期限规定为自建设工程竣工之日或者施工合同约定的竣工之日其起六个月内，目的是为了敦促承包人尽快行使优先受偿权，否则会导致相应的法律关系长期处于不稳定状态，妨碍交易安全，不利于维护抵押权人等第三人的合法权益。《建设工程司法解释（二）》在此基础上，规定承包人应当自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，对批复确立的起算时间作出修正，一来更加能够体现建设工程价款优先受偿权担保工程款债权实现的附从性，二来也更加具有可操作性，因为从建筑市场实践来看，无论是实际竣工时间还是约定竣工时间的确定都是非常困难的。

数据样本2同样来源于中国裁判文书网，收集到实际施工人直接提起建设工程价款优先受偿权确认之诉的26个相关案例。较样本1，该数据样本具有以下特点：一是业经生效的判决书或者调解书确认发包人欠付工程价款的范围或具体数额；二是实际施工人直接提起建设工程价款优先受偿权确认之诉 ；三是实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的对象不仅包括发包人，还包括违法分包人或者转包人。经考察，实际施工人以该种方式主张建设工程价款优先受偿权，获得支持的比例明显要高，在样本收集的26个案例中，仅有8例被法院驳回。驳回的理由多以实际施工人的主张超过法定期限（例如在朱祖兴与无锡锡工公司、项永甫与浙江梅荣公司、尚仕清与宁国福友公司的建设工程价款优先受偿权纠纷中，人民法院均以实际施工人提出建设工程价款优先受偿权的主张已经超出《优先受偿权批复》第四条所规定的六个月的行使期限，驳回了实际施工人的诉讼请求）或者其所依据的债权不属于“工程价款”范畴为主（例如在广东开平集团与佛山富地公司施工合同纠纷一案中，因认定钢材款不属于建设工程价款优先受偿权所保护的工程款范畴，人民法院驳回了实际施工人的相应请求）。这主要是因为，在此方式中，实际施工人的工程款债权已由生效法律文书固定，人民法院无须再就发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额作出预判。

综合以上规则分析，人民法院在审查实际施工人提出的建设工程价款优先受偿权时，仍然存在三方面的法律问题：一是欠缺对实际施工人概念的准确界定，实际施工人负有的权利义务及其来源尚不明晰；二是缺乏合同效力对工程价款优先受偿权的基础性认识，该制度的法定性对合同效力的前提要求，往往让位于保护弱势群体的司法政策；三是为完善保护实际施工人权益，应积极寻求实际施工人突破合同相对性行使建设工程价款优先受偿权的法理依据。

（一）实际施工人的权利义务来源

严格来讲，实际施工人并非一个完全的法律概念，《建设工程司法解释（一）》出台之前，《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均未使用过“实际施工人”来表述施工合同承包人的概念。《建设工程司法解释（一）》提出实际施工人的概念，却未对其内涵和外延作出准确界定，成为人民法院适用建设工程价款优先受偿权制度时产生疑难的主要原因之一，但此次出台的《建设工程司法解释（二）》，对此问题仍未作出明确规定。由于《建设工程司法解释（一）》的作出机构对实际施工人的解读并未凸显其投入人工、资金、材料成本等的物化属性。为此，诸多地方法院尝试对实际施工人的概念作出重新定义，普遍认为《建设工程司法解释（一）》使用“实际施工人”的概念，意在表达无效施工合同中实际完成工程建设的施工主体，但并非所有无效施工合同的主体均可被认定为实际施工人。

笔者认为，由于《建设工程司法解释（一）》第1条对无效建设工程施工合同作出规定时，对因未取得资质、超越资质等违反资质管理规定而导致合同无效的施工合同承包人，该条第1项采用了“承包人”的表述；而对因借用资质承揽工程并进行施工的无效合同当事人，该条第2项单独采用了“实际施工人”的表述。可以看出，这一规定方式的目的是为了与借用资质行为中通过出借资质与发包人订立施工合同的承包人进行区别。通过对《建设工程司法解释（一）》中规定实际施工人的全部条款作出综合分析，所谓的“实际”施工人，均须以“名义”施工人的存在为前提，否则该解释第26条第2款关于实际施工人对发包人诉权的规定将无适用余地。因此，基于《建设工程司法解释（一）》对无效施工合同的类型化，将借用资质订立的施工合同中的施工人、转包合同中的施工人以及违法分包合同中的施工人三类主体认定为实际施工人，更加符合法律规范内部统一性的要求。

由此，违法分包、转包和借用资质的施工合同中，实际施工人与发包人之间并不存在直接、有效的合同关系。但是，从承包人与实际施工人之间法律关系的形成角度看，双方意思表示的内容以及合意的目的，均是为了实现将承包人从发包人处承揽的建设工程的施工义务，全部或者部分交由实际施工人完成；实际施工人的施工行为所指向的对象为建设工程，与承包人和发包人订立的施工合同的标的物一致。尽管这一从双方之间法律关系的履行角度看，实际施工人的施工行为以承包人的施工合同义务为基础，实际施工人对工程的实际投资与建设，在事实上具有履行施工合同中承包人的合同义务的性质。由此，二者具有相当程度的关联性，实际施工人对于该建设工程享有的权利义务，是由承包人在其与发包人之间的施工合同中享有的权利义务转化、承继而来。

较为特殊的是，由于《建设工程司法解释（一）》第26条第2款仅对违法分包和转包合同中的实际施工人的权益保护问题作出了明确规定，但并未涉及借用资质订立施工合同中的实际施工人的权益保护问题，该条规定并不能直接适用于借用资质订立施工合同中的实际施工人。笔者认为，依照《民法总则》第146条的规定，借用资质订立施工合同的行为，属于通谋虚伪行为。因出借资质的承包人欠缺与发包人订立施工合同的真实意思，双方并不存在实质上的法律关系；而是由借用资质的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成了一系列事实上的法律关系，产生了债法上的请求权。据此，借用资质的实际施工人仍然可以依据《合同法》第58条的规定，直接向发包人主张。

概括而言，实际施工人因对工程进行建设而产生的事实上的权利义务，不可能超出借用资质人、总承包人或转包人依据施工合同享有的权利义务的范围。

（二）施工合同效力与建设工程价款优先受偿权

就承包人与发包人订立的施工合同，确因违反法律的强制性规定等原因而被人民法院认定为无效，该无效合同的承包人是否仍可主张建设工程价款优先受偿权的问题,司法机关仍存在不同思路：部分地方法院作出规定，在建设工程施工合同无效的情形下，承包人向发包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应予以支持。但也有地方法院对此问题作出相反的规定，认为在建设工程质量合格的前提下，即便施工合同无效，承包人提出就建设工程优先受偿的主张，仍应得到支持。

支持无效合同承包人享有工程价款优先受偿权的观点，首先，因我国建筑立法对施工企业资质和招投标程序的严格规制，现实中有大量的施工合同被认定为无效，如果将优先受偿权的行使条件限定为有效合同，将会导致众多承包人尤其是实际施工人的工程款债权失去有效保护，建设工程价款优先受偿权的制度功能也会大打折扣。其次，赞成无效施工合同承包人依然享有建设工程价款优先受偿权的观点还认为，因工程价款优先受偿权制度的设立是以保护承包人已经物化到建筑物中的劳动和建筑材料为目的，依照《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，施工合同无效，但工程经过竣工验收合格的，承包人仍可请求参照合同约定结算工程款。建设工程价款优先受偿权的权利基础来源于工程款债权，既然工程款债务仍需清偿，建设工程价款优先受偿权理应得到支持。最后，尽管有学者认为，承包人的利润作为商业利益，对其适用建设工程价款优先受偿权不符合该制度的价值取向，但是《建设工程司法解释（二）》第21条仍然作出规定，将原《优先受偿权批复》所规定的承包人就建设工程能够优先受偿的款项范围，扩张至由国务院有关行政主管部门确定的建设工程价款范围，不仅包括直接支付的人工费、材料费，还包括利润、规费、税金等费用，与无效合同的承包人参照合同约定结算的工程价款涵盖的范围一致。无效合同承包人主张建设工程价款优先受偿权的障碍被进一步消除。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权以承、发包双方之间存在合法有效的施工合同为前提，无效施工合同的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。首先，单纯从理论上进行的分析并不能代替对法律规范本身的考察，应将《合同法》第286条的规范构成作为我们立论和论证的基础。依照解释论的观点，文义解释是全部法律解释出发点。进行文义解释要求在尊重法律文本的基础上，遵循同一解释规则，即要求同一概念在同一法律部门内、甚至不同法律部门内，都应当尽可能保持含义的一致，以实现法律的安定性、客观性和可预测性。而就文义解释的方法来讲，不同语词的使用在很大程度上意味着涵义上的巨大差别。《合同法》第286条规定承包人主张建设工程价款优先受偿权的重要前提，是发包人未“按照约定”支付工程价款，通过对我国《合同法》进行统计可知，《合同法》全文共有65条70处采用了“按照约定”的概念。其中，总则部分的条文具体为《合同法》第60条、第91条、第121条，分别位于第四章“合同的履行”、第六章“合同的权利义务终止”以及第七章“违约责任”中。从概念的归属可以看出，“按照约定”的适用都是以合同的有效为基础。同样，在《合同法》的分则部分，“按照约定”概念也都适用于合同有效的相关规范中。相应地，依照《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，无效合同中的承包人在工程经竣工验收之后，可以参照合同约定结算工程价款。对于该条中“参照”的概念，汉语词典中确定的基本语义为“参考并仿照”，与按照包含的“依照、根据”的语义存在明显差别。《合同法》仅在第12条1处使用了“参照”这一概念，具体内容是当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同，从侧面反映了参照的对象通常不具有法律强制力，与规范内容的效力无关。

其次，依照《合同法》第58条确立的规则，合同被认定为无效后，首先应将双方当事人之间的法律关系恢复到合同订立之前的状态，在不能实现原物返还或者没有必要返还原物的情形下，适用折价补偿的方式。由于建设工程施工合同的特殊性，无效合同承包人因工程建设投入的劳动力和建筑材料已经物化到建筑中，建设工程对于承包人来讲价值不大且不易变现，不宜采取原物返还的方式。由此，《建设工程司法解释（一）》第二条规定无效合同承包人可以请求参照合同约定结算工程价款，实质上是对其在履行无效施工合同过程中，实际投入的人员和物资等作出的补偿，是在将无效合同的处理原则和当事人的利益平衡进行综合考量之后作出立法选择。施工合同无效后，双方的合同已非当事人请求折价补偿的基础，能够参照结算的合同范围仅包括合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，也已为司法实践所认可。无效施工合同中承包人主张的工程价款，与《合同法》第286条规定按照合同约定应当支付的工程价款，即便都采用了“工程价款”这一概念来表述，在性质上并不具有同一性，支持无效合同承包人享有建设工程价款优先受偿权的这一理由并不成立。

再次，合同无效体现了国家对法律行为最为强烈的否定性评价，无效施工合同的承包人主张建设工程价款优先受偿权缺少合法性。同时，有效施工合同中的承包人在享有建设工程价款优先受偿权时，还以承担相应的后合同义务和附随义务为条件，如无效施工合同中的承包人与其享有同样的权利，却不必承担相同的义务，无疑对守法的有效合同当事人极不公平，无异于鼓励当事人的不法行为，不利于建筑市场的健康发展。有观点认为，应当以导致施工合同无效的过错大小作为区分标准，来决定是否赋予以及如何配置优先权。笔者认为，虽然依照我国合同责任二元论的观点，我国合同法并不排斥过错责任的归责原则。但是，工程价款优先受偿权作为施工合同承包人的法定权益，由人民法院依过错程度加以认定缺少明确法律依据。

最后，关于建设工程价款优先受偿权具有的保护处于弱势地位的承包人的立法目的问题。笔者认为，以工程价款中包含农民工工资，而农民工的生存权益高于经营权益来解释建设工程价款优先受偿权的立法目的，显然是片面的。建设工程价款优先受偿权中体现的对承包人应支付的工人工资和工程建设的垫付资金等给与优先偿付的机制并非我国独有，众多国家在其民事法律或判例中对建设工程价款的优先受偿机制作出相应的规定。但我们也应当看到，建设工程价款优先受偿权并非适用于平衡发包人与承包人之间的关系，而主要是适用于平衡承包人与发包人的其他债权人之间的关系，在工程需要通过折价或者拍卖用以偿还债务的情形下，债权的优先性与发包人并无直接关联。作为法律规定对施工合同承包人作出的特殊保护措施，建设工程价款优先受偿权是以牺牲其他债权的优先性，降低担保物权的可预测性为代价的制度。为减少优先权制度的负面影响，部分国家对建设工程价款优先受偿权的规范方式呈现出由法定向意定，特别优先向一般优先的变化趋势。随着建筑行业的发展，建设工程价款优先受偿权适用困难的现象会愈发严重，适用的范围会愈发狭窄，各国都在积极寻求其他途径，例如以修改工程担保制度的方式来实现对建设工程价款债权人的保护。我国对于无效施工合同承包人的折价补偿请求权，也在立法、行政机关共同参与的多元化保护机制的不断尝试中持续完善与发展，不能享有建设工程价款优先受偿权，并不意味着其合法权益无法得到有效保护。